La DIAN Vs. los pequeños empresarios (Capítulo 1)

La DIAN ha iniciado una estrategia tendiente a revisar las declaraciones tributarias presentadas por pequeños empresarios que se acogieron a la ley 429 de 2010, a través de la cual el legislador, por iniciativa del Gobierno y del Ministerio de Hacienda, creo varios estímulos para la formalización empresarial. Dentro de los incentivos, juega un papel fundamental lo relacionado con la progresividad en la aplicación del impuesto de renta, previéndose que durante los dos primeros años no se generaría impuesto de renta, en el tercer año sería el 25%, en el cuarto el 50% , en el quinto el 75% y a partir del quinto pagarían el 100%. 

De manera contradictoria a lo buscado por la ley, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4910 de 2011 a través del cual se crearon condiciones que no estaban previstos en la ley para acceder a tales derechos, tales como enviar una comunicación a la DIAN en el año en el cual creo la empresa se informando sobre la iniciación de actividades, carta que debería reiterarse de manera sucesiva en los años siguiente; igualmente se creo una sanción que da lugar a la pérdida del derecho y que se genera cuando el empresario no cumple oportunamente con sus obligaciones tributarias y parafiscales. Algunas de las exigencias contenidas en este decreto fueron suspendidas por el Consejo de Estado por evidenciarse una clara extralimitación en las facultades reglamentarias del Presidente de la República.

Este decreto creó una serie de formalidades que se convierten en una verdadera trampa para los contribuyentes pues cualquier error en el contenido de las cartas que deberían enviarse a la DIAN o cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones fiscales o parafiscales, da lugar a la pérdida del beneficio tributario de la progresividad del impuesto de renta.

Aprovechando la rigidez de los requisitos y sanciones creados por el decreto 4910 de 2011 (los cuales no estaban previstos en la ley 1429 de 2010), la DIAN se ha dado a la tarea de buscar los errores que hubieren cometido los pequeños empresarios para exigirles el cumplimiento pleno de las obligaciones tributarias, exigiendo el pago no sólo de los impuestos dejados de pagar sino también de los respectivos intereses de mora y la correspondiente sanción por inexactitud.

Como introducción al tema que proyecto desarrollar en subsiguientes artículos, quiero compartir algunos apartes de la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley 057 de 2010, publicado en la Gaceta del Congreso 532 del 23 de agosto de 2010, para resaltar que el Gobierno partía del supuesto de que durante los primeros años estas empresas estarían en un proceso de aprendizaje que requería el apoyo del Estado para lograr de esta manera una mayor formalización empresarial. Resulta entonces contradictorio que cualquier error formal, que no genera daño a la administración tributaria, sea tomado como argumento para sancionar al pequeño empresario con la pérdida de los derechos otorgados por la ley,

Veamos algunos apartes de la exposición de motivos para entender con base en ella, como "el programa" iniciado por la DIAN va en contradicción del propósito buscado por la ley; no sobra resaltar que las negrillas y subrayas no están en el original:

"Progresividad en el cumplimiento de ciertas obligaciones tributarias, laborales y comerciales

Como se señaló, uno de los problemas que más afectan la formalización empresarial en Colombia consiste en que las cargas para una micro y pequeña empresa que empieza son iguales que las que enfrenta una empresa grande, madura y consolidada. Las empresas recientemente creadas pasan por un período de aprendizaje y adaptación, en el que son más las inversiones realizadas que las utilidades recibidas y, por consiguiente, en el que las empresas aún no cuentan con el suficiente capital económico y social para enfrentar los riesgos que puedan llegar a amenazar su supervivencia. De hecho, las estadísticas muestran que cerca del 75% de las empresas que se crean, mueren antes de completar el tercer año. Aquellas que lo logran, tienden a formalizarse naturalmente.

Es decir, tres de cada cuatro nuevas empresas quiebran durante sus primeros tres años de operación. El hecho de que las empresas recientemente creadas incurran en grandes gastos, cuenten con poca liquidez y ostenten una limitada capacidad de gestión hace que cualquier modificación en sus costos de operación, por pequeña que sea, afecte significativamente su análisis costo-beneficio y, por ende, su decisión de continuar y operar en la formalidad.

Las obligaciones económicas impuestas por ley, tales como los tributos, las cargas laborales no salariales y los costos de transacción de ciertos trámites, constituyen costos adicionales para las empresas, cuya onerosidad o incremento puede llevar a las nuevas empresas a decidir abandonar su actividad económica o desarrollarla en la informalidad. Como consecuencia de lo anterior y para efectos tanto de combatir la informalidad en las micro y pequeñas empresas como de acompañarlas en su proceso de aprendizaje, es necesario disminuir las cargas económicas a esas empresas durante sus primeros años de operación.

Con base en lo anterior, es evidente que es un buen negocio para el Estado y la sociedad en su conjunto dejar madurar a las empresas antes de imponerles el 100% de las cargas de ser formal, lo cual no debe tener mayor costo fiscal y por el contrario es una efectiva medida para la creación de empresas y empleos formales que, por lo tanto, ayudará a ampliar la base de contribuyentes.

Con el fin de lograr tal objetivo, los artículos 3°, 5° y 7° de la presente ley establecen un sistema de progresividad para el pago del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, para el pago de los aportes parafiscales (incluyendo los aportes en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y al Fondo de Garantía de Pensión Mínima), y para la expedición y renovación del registro mercantil, en beneficio de las micro y pequeñas empresas creadas a partir de la promulgación de la Ley. Ese sistema, por una parte, permite que las nuevas micro y pequeñas empresas favorecidas paguen sucesivamente el 0%, 0%, 50% y 100% de la tarifa plena del Impuesto sobre la Renta y de los aportes parafiscales anteriormente mencionados, así como el 0%, 50%, 75% y 100% del canon establecido tanto para la expedición como para la renovación del registro mercantil, en sus primeros cuatro años calendario de operación, incentivando de esta forma su inserción y adaptación paulatina a la formalidad.

Con el objetivo de que dichas medidas tengan un efecto real en la práctica, es importante evitar que a las nuevas micro y pequeñas empresas se les reduzca la liquidez, capacidad de gestión y, por ende, posibilidades de supervivencia, permitiendo que la administración tributaria les termine cobrando impuestos que no se van a generar, o se van a generar en un menor monto, por el pago progresivo de las cargas tributarias, laborales y comerciales anteriormente mencionadas... Dado que el artículo 3° de la presente ley pretende alivianar los costos tributarios de las empresas que se encuentran en su periodo de aprendizaje, evitando afectar su liquidez y capacidad de gestión, es de suma importancia que dicho beneficio no coexista con la tributación por renta presuntiva, la cual genera una tributación alternativa y más gravosa a la establecida en el artículo mencionado.

Dado que las pequeñas empresas, independientemente a si se encuentran en sus primeros años de operación, manejan flujos de inversión y de retorno muy reducidos (de montos bajos), cualquier modificación en su gasto o ingreso implica un alto impacto en sus finanzas. Como consecuencia de lo anterior, la relación costo-beneficio de ser formal de las pequeñas empresas es altamente sensible y puede verse modificada negativamente por un mínimo incremento u onerosidad de las cargas económicas requeridas por la legislación nacional. Es precisamente por esto que la decisión de ingresar o no a la formalidad, por parte de las pequeñas empresas, depende considerablemente de los costos adicionales que le signifique a cada negocio cumplir con las obligaciones legales exigidas por el Ordenamiento Jurídico Nacional. La injerencia de las cargas económicas legales en la decisión de ingresar o no a la formalidad adquiere una especial importancia en el caso de la tarifa corporativa del Impuesto sobre la Renta en Colombia, la cual equivale al 33% en el país mientras que en Chile es 17%, en Brasil 25% y en México 28%. Tal situación es especialmente preocupante en el sector comercio, hoteles y restaurantes, el cual concentra alrededor del 40% de la informalidad laboral del país. Es precisamente por lo anterior que es necesario alivianar los costos impositivos de las pequeñas empresas, con el objetivo de inclinar positivamente su relación costo-beneficio de ser formal y, con ello, no sólo atraer nuevas empresas informales hacia la legalidad, sino estimular su vinculación de un mayor número de trabajadores formales. Para lograr ese objetivo, en el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley de Formalización y Primer Empleo se faculta a las personas que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales inferiores a mil (1.000) UVT, a pagar una tarifa para el Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al 50% de la tarifa plena establecida en la ley una vez finalicen los tres años de aplicación de los incentivos dispuestos anteriormente.

Por otra parte, en el artículo 4° del mencionado sistema obliga a las empresas beneficiarias de la norma, incluso a aquellas que paguen el 0% de la tarifa correspondiente, a cumplir la totalidad de sus obligaciones formales, generándose de esta manera un proceso de aprendizaje para el cumplimiento de las obligaciones legales, y a su vez, facilitándose los mecanismos de inspección, vigilancia y control.