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viernes, septiembre 04, 2015

La mayor permanencia según una reciente sentencia del Consejo de Estado

Las últimas sentencias que ha proferido el Consejo de Estado en materia de contratación estatal no dejan de sorprenderme. En un fallo del pasado 29 de julio de 2015 negó las pretensiones de un contratista que reclamaba una indemnización por los perjuicios sufridos durante la mayor permanencia, argumentando lo siguiente:

"Pese a lo anterior, el contratista no acreditó por ningún medio probatorio dicha mayor permanencia en la obra, por el contrario, se observa que el contrato se ejecutó dentro del término o plazo contractual incluyendo la prórroga celebrada por las partes, por lo que mal haría la Subsección acceder a esta pretensión cuando lo cierto es que no se probó en absoluto dicha permanencia en la obra.." (sentencia 66001-23-31-000-2004-01119-01(38509)).


En los antecedentes del caso se reconoce expresamente que el plazo del contrato original se prorrogó por 30 días pero en la conclusión se afirma que existió una prórroga, situación esta que en vez de llevar al Consejo de Estado a reconocer que hubo una mayor permanencia en obra, lo llevó a afirmar que ella no existió.

Esta afirmación resulta absolutamente incomprensible: siempre se ha entendido que la mayor permanencia es la ejecución del contrato por encima del plazo inicialmente pactado. La prolongación del plazo por encima del inicialmente pactado ha merecido especial atención por el hecho de que el contratista, al calcular los costos de administración, tiene en cuenta el tiempo de duración prevista del contrato (plazo original) para presupuestar los gastos administrativos que dependen del paso del tiempo (alquiler de campamentos, pago del personal de dirección, servicios públicos, comunicaciones, equipos de oficina, etc.). Como estos gastos no tienen un reconocimiento independiente sino que se recuperan a través del AIU, la prolongación del plazo puede dar lugar a que los mayores costos de administración que se causen durante la mayor permanencia, no logren recuperarse por vía de la facturación. En muchas ocasiones estos cosos sí se recuperan cuando simultáneamente se ha aumentado el valor del contrato por la vía de adiciones al objeto del contrato, mayores cantidades de obra u obras no previstas.

Para ratificar el anterior concepto, voy a acudir a la explicación que al respecto hace Luis Guillermo Dávila: "El concepto de mayor permanencia en obra responde al cambio del factor tiempo en la ejecución del contrato. Por hechos no imputables al contratista y en la inmensa mayoría por el desconocimiento oficial de obligaciones y deberes, especialmente surgidos durante la fase preparatoria y de planeación, el objeto del contrato no se realiza en el tiempo estipulado sino en uno mayor... Sin duda el factor tiempo es uno de los determinantes en el precio del contra­to. El oferente estructura sus costos según el período dispuesto para la ejecución. Si éste cambia, así la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos mayores a los previstos que en tanto obedezcan a incumplimientos de obligacio­nes y cargas de la entidad, deben ser reconocidos en aras de mantener incólume la ecuación contractual. El reconocimiento de ellos, por supuesto, debe estar precedido de la comprobación de los mismos y en un plano teórico, no siempre se generan todos, podría deducirse que se causan por diferentes conceptos, tales como la llamada disponibilidad de equipo, los costos administrativos y de per­sonal" (Régimen jurídico de la contratación estatal, Ed. Legis, Segunda Edición, 2003).
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 En resumen, contrario a lo afirmado por el Consejo de Estado en la providencia citada, existe mayor permanencia siempre que se extiende el plazo original del contrato. Esto no quiere decir que necesariamente se genere un desequilibrio económico del contrato, pues en muchas ocasiones los mayores costos de administración causados por la prolongación del plazo inicialmente previstos, se compensan con los mayores ingresos generados por el aumento del valor del contrato, ya sea por adiciones o por la presencia de mayores cantidades de obra o de obras no previstas.
Afirmar entonces que no existió mayor permanencia argumentando que el contrato se ejecutó dentro del plazo original más el de las prórrogas pactadas, constituye entonces una clara contradicción con el concepto mismo de la mayor permanencia.

3 comentarios:

  1. Que Desamparo!
    Con razón los Nulle y otros tantos contratistas no presentan demandas.

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  2. Anónimo8:33 a.m.

    Entonces, si un contratista por medios dilatantes, prolonga su permanencia en la obra se le debe reconocer un pago extra?

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    Respuestas
    1. De ninguna manera, queda claro que si la causa de demora resulta atribuible al contratista será este quien debe afrontar los mayores costos que de ello se deriven, además de las penalidades que correspondan según el contrato.

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