NOTA: Con posterioridad a este proyecto de ley de reforma al sistema de contratación estatal, Colombia Compra Eficiente publicó uno en el mes de junio de 2016. Lo invitamos a consultar el artículo Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente
En el segundo semestre del presente año (2015), el Gobierno Nacional puso en conocimiento un borrador de proyecto de ley de reforma a la Ley 80 de 1993 que genera preocupación por el alcance que pueden tener algunas de sus disposiciones. Considero oportuno difundirlo para que los interesados en el tema puedan conocerlo y hacer conocer sus observaciones.
Proyecto de ley puesto a consideración por el Gobierno en el año 2015:
PROYECTO
DE LEY
“Por medio de la cual se modifica el Estatuto
General de Contratación y se dictan otras disposiciones en materia contractual
pública en procura de su integridad y eficacia”
Artículo
1. Objeto.
La presente Ley tiene por objeto introducir
modificaciones en la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y 1508 de 2012,
así como dictar otras disposiciones generales para garantizar la integridad y
eficacia de la actividad contractual del Estado.
TÍTULO I
DE LA INTEGRIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Capítulo I
De las inhabilidades e incompatibilidades
Artículo 2. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar
derivadas de la comisión de delitos.
Adiciónese un literal l) al numeral 1° del artículo 8° de
la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor:
“l)
Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por
la comisión de delitos que se hayan presentado con ocasión del desarrollo
de los procedimientos de selección, o de
las tratativas precontractuales, en tratándose de contratación directa.
Esta
inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que la persona condenada sea o
llegue a ser representante legal o socia, a sus matrices y a sus subordinadas,
con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Así mismo, dicha inhabilidad
se extenderá a las corporaciones o fundaciones, y en general a cualquier
persona jurídica a la que se encuentre vinculada o se vincule a cualquier
título durante la vigencia de la misma.
Si
se profiere sentencia condenatoria contra el representante legal en virtud de
su condición de tal, la inhabilidad se extenderá a la persona jurídica que éste
representaba al momento de comisión de los hechos, en tanto tal persona
jurídica fuera proponente dentro del proceso de selección o de las tratativas
propias de la contratación directa, según se trate.
La
inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de diez (10)
años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia en que se declare su
responsabilidad penal.”
Artículo 3. Inhabilidades para quienes tengan vínculos con
quién haya presentado propuesta en un mismo proceso de selección.
El literal h) del numeral 1° del artículo 8° de la
Ley 80 de 1993 quedará así:
“h) Las sociedades distintas de
las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus
socios, sea cónyuge o compañero permanente o tenga parentesco en segundo grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta para un mismo proceso de selección.
Las sociedades distintas de las
anónimas abiertas, en las cuales el representante legal sea la misma persona
que represente a una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para un
mismo proceso de selección.
Las sociedades distintas de las
anónimas abiertas, en las cuales cualquiera de sus socios sea, igualmente,
socio de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para un mismo
proceso de selección.
Las sociedades distintas de las
anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus
socios hayan presentado formalmente propuesta para un mismo proceso de
selección.
Las personas naturales, cuando
las sociedades de las que sean socias o representantes legales hayan presentado
formalmente propuesta para un mismo proceso de selección.”
Artículo 4. De las inhabilidades de las sociedades a las que
se les declare la caducidad.
El literal i) del numeral 1° del artículo 8°
quedará así:
“Los
socios de sociedades a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las
sociedades de las que aquellos formen o llegasen a formar parte, tanto como a sus
matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas
abiertas.
Cuando
se haya declarado la caducidad a una sociedad conformada bajo cualquiera de las
modalidades previstas en la ley con el único objeto de celebrar y ejecutar un
contrato estatal, sus socios quedarán inhabilitados de conformidad con lo
previsto en el inciso anterior.
La
inhabilidad acá prevista también se extenderá a las corporaciones o
fundaciones, y en general a cualquier persona jurídica a la que se encuentre
vinculada o se vincule a cualquier título, tanto la sociedad a la que se le
declare la caducidad, como sus socios.”
Artículo 5. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar
derivadas de las sentencias condenatorias proferidas en el extranjero, así como
de las medidas cautelares de ese mismo orden.
Adiciónese un parágrafo 3 al artículo 8° de la Ley 80 de
1993, así:
Parágrafo 3.
En tratándose de sentencias condenatorias en firme proferidas en el extranjero
por delitos relacionados con la actividad precontractual o contractual en
frente de gobiernos extranjeros o de personas jurídicas de derecho público, las
mismas acarrearán las inhabilidades establecidas en el presente Estatuto, en
tanto y en cuanto los tipos penales resulten equivalente a los que en Colombia
acarrean inhabilidad para contratar con el Estado. Tal valoración será hecha por
la Procuraduría General de la Nación, en su carácter de administrador del Sistema
de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI), quien
una vez verificada tal circunstancia, procederá a inscribirla en el mismo. De
igual manera se procederá en relación con los eventos previstos en el numeral 6
del artículo 58 de la Ley 80 de 1993, cuando la medida de aseguramiento allí
contemplada haya sido tomada por autoridad judicial extranjera.
De
igual manera se procederá en relación con las condenas proferidas en el
exterior relativas a delitos que de conformidad con la legislación colombiana
aparejen inhabilidad para contratar o interdicción de funciones públicas.
Artículo 6. Inhabilidad por
delitos cometidos durante la actividad contractual.
El
numeral 6° del artículo 58 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
“6° La persona a la que se le
hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, como consecuencia de hechos
u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, quedará
inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por
todo el término de duración de la medida de aseguramiento.
Si la medida de aseguramiento se
le impone al representante legal, socio o miembro de una persona jurídica, en
relación con su actividad contractual, dicha persona jurídica también quedará
inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por
todo el término de duración de la medida de aseguramiento.
Si se profiere sentencia
condenatoria, la persona natural quedará inhabilitada para proponer y celebrar
contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de
la fecha de ejecutoria de dicha sentencia.
Dicha inhabilidad se extenderá a
las sociedades en las que la persona condenada sea o llegue a ser representante
legal o socia, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las
sociedades anónimas abiertas. Así mismo, dicha inhabilidad se extenderá a las
corporaciones o fundaciones, y en general a cualquier persona jurídica a la que
se encuentre vinculada o se vincule a cualquier título durante la vigencia de
la misma.
Si la sentencia condenatoria se
profiere contra el representante legal, la inhabilidad se extenderá a la
persona jurídica que éste representaba al momento de la comisión de los hechos.
A esta misma inhabilidad se verán
sometidas las personas a las que se refiere este numeral cuando se les declare
civilmente responsables por razón de hechos u omisiones acaecidos con ocasión
de su actuación contractual.”
Capítulo II
De los conflictos de interés y de las prohibiciones
Artículo
7. Conflictos de interés
Las Entidades Estatales
tipificarán en los pliegos de condiciones de los procesos de selección, aquellos
eventos y circunstancias objetivas que comporten un conflicto de intereses para
quienes deseen participar en el respectivo proceso de selección, de manera que se
rechace la oferta de aquellos proponentes que se encuentren en tales
situaciones. Para el efecto, las
entidades estatales tendrán en cuenta que el conflicto de interés se presenta
cuando el interés general propio de la celebración, ejecución y liquidación de
los contratos estatales pueda estar en conflicto o contraste con el de un
proponente o su representante legal, o el de sus parientes en los grados a que
se refiere el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, o el de las personas jurídicas a
que se encuentre vinculado a cualquier título. La regulación del conflicto de
intereses deberá soportarse en los Estudios Previos que sustenten el proceso
con las justificaciones que resulten aplicables.
Si durante la
ejecución del contrato se llegare a presentar una situación de conflicto de
interés sobreviniente, se procederá como se dispone en el artículo 9 de la Ley
80 de 1993.
Parágrafo 1. El conflicto
de interés de los socios, se extenderá a las personas jurídicas de que sean
parte, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
Parágrafo 2. Se entenderá
que hay conflicto de interés de quien aspira a ser interventor, en relación con
aquellos que sean o hayan sido sus socios con excepción de las sociedades
anónimas abiertas, .o con quien sea o haya sido miembro de un proponente plural,
dentro de los diez (10) años siguientes a la terminación de la respectiva
vinculación.
Artículo 8. De la imposibilidad de
subcontratar a los servidores de la entidad
Para desarrollar labores relacionadas con la
ejecución del contrato estatal los contratistas de las entidades estatales no
podrán subcontratar a los servidores de la entidad, ni a aquellas personas que
tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil, o sean cónyuges o compañeros permanentes de tales
servidores. Los contratos que se celebren en contravención a lo acá dispuesto
serán absolutamente nulos.
La prohibición a que se refiere el inciso anterior,
se extenderá a las sociedades en que los servidores públicos de la entidad sean
o lleguen a ser su representante legal o socias, a sus matrices y a sus
subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Así mismo, se
extenderá a las corporaciones o fundaciones, y en general a cualquiera persona
jurídica a la que se encuentre vinculada o se vincule a cualquier título.
Los servidores públicos que celebren los contratos
a que se refiere el presente artículo incurrirán en falta gravísima.
Cuando las entidades estatales verifiquen la
celebración de subcontratos en contravención a la acá dispuesto, deberán
decretar la caducidad del contrato estatal. Previo a la adopción de dicha decisión,
las entidades deberán respetar el derecho de defensa y contradicción de los
contratistas.
Artículo 9. De la
imposibilidad de ceder contratos a personas vinculadas con el cedente en casos
de inhabilidad sobreviniente
Adiciónese un parágrafo al artículo 9° de la Ley 80 de
1993, así:
Parágrafo.
La persona en quien sobrevenga inhabilidad o incompatibilidad para contratar no
podrá efectuar la cesión a que se refiere el presente artículo en cabeza de
personas jurídicas de las que forme parte el cedente o a su matriz o
subordinadas, o a las que hagan parte del mismo grupo empresarial.
TÍTULO II
DE LAS MEDIDAS PARA LA
EFICACIA EN LOS PROCESOS DE SELECCION
Capítulo I
De la planeación
Artículo
10. Proyecto de Pliegos de Condiciones.
Adiciónese
un parágrafo al artículo 8° de la Ley 1150 de 2007, así:
Parágrafo. No es
obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación
del proyecto de Pliego de Condiciones.
Capítulo II
De la apertura, suspensión y
revocatoria de los procesos de selección
Artículo
11. Suspensión del proceso de selección y revocatoria del acto de apertura
Las entidades
estatales podrán en cualquier momento, de manera motivada, disponer la
suspensión del trámite administrativo de cualquier proceso de selección de
contratistas, cuando razones sobrevinientes de interés público así lo
requieran, hasta por un término inicial de quince (15) días. Si fuere necesario
extender la suspensión, ello podrá hacerse motivadamente, sin exceder de dos
(2) meses.
Así mismo y
hasta antes de la adjudicación, las entidades podrán revocar el acto de
apertura del proceso de selección, sin que ello suponga autorización alguna de los interesados en el mismo o de
los proponentes que hayan presentado oferta, cuando quiera que se evidencie que
el mismo contraría el interés público o se evidencie una cualquiera de las
siguientes razones:
1. Cuando se advierta la necesidad de
realizar nuevos estudios de conveniencia y oportunidad acerca del objeto a
contratar.
2. Cuando por circunstancias
sobrevinientes a la apertura del proceso de selección se advierta la
inconveniencia del objeto a contratar.
3. Cuando haya desaparecido la necesidad
que motiva el proceso de contratación.
4. Cuando sea evidente que se requeriría
de una mayor disponibilidad presupuestal, salvo que se cuenten con los recursos
para adicionarla antes del cierre del proceso
5. Cuando se advierta una planeación
deficiente que comprometa la ejecución del contrato que se llegare a suscribir.
Capítulo III
De los requisitos habilitantes
y otros aspectos de la calificación de las ofertas
Artículo
12. Subsanación.
El parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
“Parágrafo 1. La ausencia de
requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al
proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de
título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia,
todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de
puntaje, serán solicitados por las entidades en condiciones de igualdad para
todos los proponentes, hasta el momento que se establezca en los respectivos
pliegos de condiciones, sin hacer nugatorio el derecho que le asiste al
proponente de subsanar. En los casos de contratación directa, tal posibilidad
se extenderá hasta el momento previo a la celebración del contrato con el que
termine la respectiva negociación que conduzca al mismo. No obstante lo
anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo
de subasta, la subsanación sólo podrá tener lugar hasta el momento previo a su
realización.
Será rechazada la
oferta del proponente que dentro del término previsto no responda al requerimiento que le haga la
entidad para subsanarla.
En ningún caso la entidad señalará taxativamente
los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de
condiciones, ni permitirá que se subsane la falta de capacidad para presentar
la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al
cierre del proceso.
Cuando la oferta haya versado sobre un objeto
diferente del solicitado, tal circunstancia no será subsanable, sin perjuicio
de la posibilidad de subsanar la documentación de soporte que acredite las características
técnicas de lo ofrecido. ”
Artículo
13. Aclaraciones de la oferta
El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, tendrá un parágrafo del siguiente
tenor:
“Parágrafo. Las aclaraciones
a que se refiere el numeral 7 del presente artículo, persiguen hacer
perceptible, manifiesto, explícito o inteligible algún aspecto confuso de la
propuesta, sin que ello implique subsanarla, complementarla, adicionarla,
modificarla o mejorarla”
Artículo
14. Componentes que pueden ser tenidos en cuenta para calificar los elementos
de calidad de una propuesta.
Se agrega un inciso
al numeral 2° del artículo 5° la ley
1150 de 2007, así.
“c.) Para los efectos acá previstos, para
definir los factores técnicos de ponderación, deberá tenerse en cuenta la calidad
de la oferta presentada, para lo cual las entidades podrán tener en cuenta los
criterios que a título enunciativo se señalan a continuación: i) Materiales
ofrecidos; ii) clase de procesos constructivos; iii) características de la
maquinaria a emplear; iv.) Cumplimiento por parte del oferente en contratos
anteriores; v.) Obras adicionales ofrecidas; vi.) Contratación de mano de obra
local; vii.) Apoyo al desarrollo social y ambiental de las regiones; viii)
incorporación de mano de obra proveniente de población desplazada, marginada o
de grupos al margen de la ley en proceso de reincorporación o resocialización. “
Artículo
15. Experiencia acreditada a través de red internacional de firmas consultoras.
En consultoría, para
efectos de acreditar las condiciones de experiencia, se considerará valida la
experiencia que presente el interesado y que haya sido ejecutada por una red
internacional de firmas a la que pertenezca. La misma no se consignará en el
RUP y se probará de la manera como en cada caso lo determinen los pliegos de
condiciones.
Parágrafo. Entiéndase
como red internacional de firmas como aquella agrupación de personas jurídicas
alrededor de una misma denominación básica o nombre comercial, que reúne una
cantidad significativa de expertos en diferentes países, que bajo un
estándar común de calidad, colaboran entre sí para proveer consultoría a
gobiernos y organizaciones privadas.
Artículo
16. Rechazo de propuestas.
El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, tendrá un numeral 10 del siguiente
tenor:
“10. Las
Entidades Estatales sólo podrán rechazar las ofertas en los casos expresamente
señalados en la ley, así como en las siguientes circunstancias:
a.
Cuando algún
proponente, se encuentre incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad o
cuando se configure un conflicto de intereses;
b.
Cuando la
oferta no cumpla con las especificaciones técnicas mínimas requeridas en el
pliego de condiciones
c.
Cuando la
propuesta no incluya oferta económica, debiendo hacerlo, u omita alguno de los
factores que deban ser objeto de puntaje o ponderación
d.
Cuando la
oferta económica supere el presupuesto oficial estimado para el proceso de
selección.
e.
Cuando la
propuesta contenga datos, documentos, certificaciones o informaciones contrarios
a la realidad, siempre que se trate de una
inexactitud que tenga la potencialidad de alterar la decisión de la
entidad sobre la habilitación del proponente o sobre la calificación de la
oferta. En tal caso la entidad podrá cerciorarse de tal circunstancia
efectuando las averiguaciones que estime de recibo, de las que dará traslado al
interesado de manera previa a la decisión de adjudicación o de declaratoria de
desierta, para que ejerza su derecho de contradicción. Para adoptar la decisión
de rechazo la entidad no deberá esperar la decisión sobre el asunto proveniente
de otras autoridades judiciales o administrativas. Si tal circunstancia se
estableciere con posterioridad a la adjudicación y antes de la celebración del
contrato, será posible revocar la misma de conformidad con lo previsto en el
artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. Rechazada la oferta por la causal a que se
refiere el presente literal, se dará traslado a las autoridades competentes en
lo penal, disciplinario o fiscal, según corresponda.
f.
Cuando no se
subsane la propuesta dentro del plazo máximo fijado para el efecto, o el
proponente no aclare lo que se solicita.
g.
Cuando la
propuesta contenga precios artificialmente bajos, los que se presumirán cuando
quiera que sean inferiores al 50% de aquellos que consten en los estudios
previos. Con todo, el proponente tendrá la oportunidad de desvirtuar la
presunción, en tanto aporte las pruebas que evidencien la razonabilidad de su
propuesta en frente de la realidad del mercado.
h.
Cuando la
propuesta se presente en forma subordinada al cumplimiento de cualquier
condición o modalidad, o sea extemporánea, o se presente en un lugar diferente
al indicado en el Cronograma del Proceso, o sea parcial, en el evento en que
los pliegos no hayan habilitado esa posibilidad.
Art. 17. De
los documentos otorgados en el exterior.
Las
entidades podrán establecer en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
los documentos que requerirán de apostilla o legalización. Cuando las entidades
requieran verificar circunstancias que interesen al proceso, podrán requerir de
las autoridades extranjeras o particulares estos documentos, sin que deban
apostillarse o legalizarse, siempre que a criterio de la respectiva entidad,
los mismos sean fidedignos.
Capítulo IV
De la ejecución de los
procesos de selección
Artículo
18. Sobre las observaciones y réplicas a los informes de evaluación
En la
licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, se
observarán los siguientes preceptos en materia del trámite de observaciones y
réplicas a los informes de evaluación:
1.
Los informes
de evaluación de las propuestas se publicarán en el SECOP por el término que se señale en el pliego de
condiciones, el que no podrá ser inferior a cinco (5) días en la licitación
pública y el concurso de méritos, o de tres (3) días en el de la selección
abreviada, para que los oferentes presenten las observaciones que estimen
pertinentes. Así mismo, los proponentes dispondrán de un término de hasta tres
(3) días para replicar las observaciones que se hayan hecho a su propuesta,
según se disponga en el pliego de condiciones.
2.
Tanto las
observaciones presentadas como las réplicas serán publicadas en el SECOP y los
respectivos términos sólo correrán desde el día siguiente al de publicación de
las mismas.
3.
Expirados los
términos antedichos, precluye la oportunidad para los interesados la
posibilidad de presentar observaciones y réplicas, por lo que las entidades
estatales, no tramitarán las presentadas extemporáneamente, sin perjuicio de la
aplicación del régimen legal de inhabilidades, incompatibilidades o conflicto
de interés, así como de la facultad oficiosa de la administración de velar por
la legalidad del proceso.
4.
En ejercicio
de la formulación de observaciones y réplicas, los oferentes no podrán
completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.
5.
Cuando los
pliegos de condiciones establezcan que la apertura de la oferta económica de un
proceso de selección tenga lugar durante la audiencia pública de adjudicación,
sólo se procederá a abrir los respectivos sobres una vez concluida la etapa de
pronunciamiento de los interesados sobre la respuesta dada por la
administración a las observaciones y réplicas presentadas. En tal caso, sólo se
abrirán los sobres de aquellos oferentes que se declaren habilitados. Hecho lo
anterior, la entidad hará la evaluación de la oferta económica durante la
audiencia, concediendo nuevamente el uso de la palabra a los interesados para
que se pronuncien sobre la misma, hecho lo cual procederá a examinar las nuevas
observaciones así presentadas y a decidir sobre la adjudicación del certamen.
6.
Si el pliego
de condiciones ha previsto la presentación de la oferta económica de manera
dinámica mediante subasta inversa, la misma tendrá lugar una vez concluida la
etapa de pronunciamiento de los interesados sobre la respuesta dada por la
administración a las observaciones y réplicas presentadas. En tal caso, sólo
participarán en la puja aquellos oferentes que se declaren habilitados.
Culminada la puja, la entidad hará la evaluación de la oferta económica durante
la audiencia, concediendo nuevamente el uso de la palabra a los interesados
para que se pronuncien sobre la misma, hecho lo cual procederá a examinar las
nuevas observaciones así presentadas y a decidir sobre la adjudicación del
certamen.
7.
Corresponde a
quien observa o replica, la carga probatoria de demostrar lo que afirma. Las
Entidades Estatales no estarán obligadas a conseguir la prueba del defecto,
inconsistencia o falencia alegados, sin perjuicio de la facultad oficiosa que
le asiste a la administración de verificar los aspectos que interesan al
proceso de selección. Para el efecto, las solicitudes de información a terceros que se eleven por parte
de las Entidades Estatales podrán efectuarse a través de la vía de comunicación
que resulte más expedita, rápida y conveniente para los términos del proceso,
correspondiendo a la entidad valorar las respuestas que obtenga, sin estar
sometida a formalidad alguna para su validez, tales como traducción al
castellano o apostilla, salvo que la entidad expresamente lo requiera.
8.
Las
observaciones y réplicas se presentarán en términos respetuosos, so pena de no
ser tenidos en cuenta por decisión de plano del ordenador del gasto, sin
perjuicio del traslado de los mismos para lo de su competencia a las
autoridades penales y disciplinarias cuando los mismos contengan acusaciones o
calificativos injuriosos o calumniosos en contra de los proponentes, servidores
públicos o terceros.
Artículo
19. Saneamiento de los procesos de
selección.
El artículo 49 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
“Artículo 49. DEL SANEAMIENTO DE
LOS VICIOS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. Con posterioridad a la fecha
de cierre del proceso y hasta antes de la adjudicación, ante la ocurrencia de
vicios tanto de forma como de fondo y cuando las necesidades del servicio lo
exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o
representante legal de la entidad mediante acto motivado podrá sanear el
correspondiente vicio para ajustar la actuación a derecho.
Parágrafo. En aplicación de la norma prevista en el presente artículo, se podrán
tomar las medidas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1. Ajustar el monto de la
cobertura de las garantías solicitadas en el proceso de selección, cuando
quiera que las mismas no se ajusten a las normas aplicables. Una vez adoptada
la decisión, la entidad deberá otorgarle a los proponentes un plazo prudencial
para que adecúen el margen de cobertura de conformidad con lo decidido por la
entidad.
2. Excluir la aplicación
de una regla estatuida en el pliego de condiciones, cuando se advierta una
abierta y ostensible contradicción entre ésta y la Constitución, las leyes o
los reglamentos aplicables. A ésta medida sólo se acudirá de manera
excepcional, cuando se concluya que ella resulta absolutamente necesaria para
la finalización del proceso de selección y la materialización de sus objetivos
y siempre que ello no tenga la posibilidad de modificar el puntaje que se deba
asignar a las ofertas presentadas.”
Artículo
20. Sobre la adjudicación.
El artículo 9
de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
“Artículo 9°. De
la adjudicación. En el evento previsto en el artículo
273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación
pública, la adjudicación se hará de
forma obligatoria en audiencia
pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al
proponente favorecido en dicha audiencia. En las demás modalidades de
selección, la adjudicación podrá ser efectuada mediante audiencia pública en la
medida en que así se disponga por el ordenador del gasto, sea en los pliegos de
condiciones o mediante aviso previo a la fecha prevista para la misma.
Durante la audiencia, y previamente a
la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los proponentes podrán
pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las
observaciones y réplicas presentadas respecto de los informes de evaluación,
así como sobre cualquier aspecto relativo a la aplicación del régimen legal de
inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de interés. La entidad concederá
para el efecto el uso de la palabra hasta por el tiempo límite que se
establezca en los pliegos de condiciones, que no podrá ser inferior a diez
minutos por proponente. Igual oportunidad se dará a los representantes de las
veedurías ciudadanas a que se refieren la Ley 850 de 2003, así como a los
representantes de los entes de control si así lo desean.
En el evento en el que los pliegos de
condiciones hayan previsto que la oferta económica se abrirá durante la
audiencia de adjudicación, o que la misma se presentará de manera dinámica
mediante subasta inversa, una vez surtido lo que corresponda para el efecto, se
dará aplicación a lo previsto en los numerales 5 y 6 del artículo 18 sobre las observaciones y réplicas a los informes de
evaluación.
Cuando
de las observaciones recibidas en desarrollo de la audiencia de adjudicación se
advierta la necesidad de modificar el informe de evaluación, la entidad podrá
suspenderla para realizar las correcciones a que hubiere lugar. Del informe así
elaborado se le dará nuevamente traslado a los proponentes durante la
audiencia, con el objeto de que se pronuncien a continuación y por una sola vez
sobre los cambios que hayan sido incluidos.
El acto de adjudicación es irrevocable
y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro
del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del
mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el
acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado sin necesidad de
contar con la autorización del adjudicatario, caso en el cual, la entidad podrá
aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley
80 de 1993.
Sin perjuicio de las potestades a que
se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la
entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución
un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con
excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente
calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión
de las condiciones a que haya lugar.
Parágrafo
1. Las intervenciones en las audiencias por
parte de los interesados serán respetuosas,
so pena de perder el derecho al uso de la palabra así como de ser
retirada del recinto la persona cuyo comportamiento sea irrespetuoso,
circunstancias que serán decididas de plano por quien presida la audiencia. Si
en virtud de la aplicación de la medida la parte pierde la oportunidad de
intervenir o de actuar en la respectiva diligencia, tal situación será
imputable solamente a ella misma, por lo que no se afectará la validez del
procedimiento administrativo.”
Parágrafo 2. La actuación
durante la audiencia de adjudicación será oral y en su realización se
utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan llevar el registro de
lo acontecido. En consecuencia, los intervinientes no podrán aportar
alegaciones por escrito, y en caso de que éstas se presenten no serán tenidas
en cuenta para adoptar la decisión que corresponda.
Artículo
21. Límite a la indemnización en adjudicaciones declaradas ilegales
Cuando
en el ejercicio del medio de control correspondiente, aquel que fue proponente
en un proceso de selección reclame los daños ocasionados por la administración
como consecuencia de habérsele dejado de adjudicar un contrato, como
presupuesto inicial para la prosperidad de sus pretensiones deberá acreditar en
el proceso judicial:
a.) La
nulidad del acto administrativo de adjudicación por cualquiera de las causales
consagradas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
b.) Que
su propuesta era la más conveniente para la entidad y los fines perseguidos por
ella con el proceso de contratación, de conformidad con lo estatuido en el
pliego de condiciones en el respectivo proceso de selección.
Satisfechos
estos requisitos, la jurisdicción de lo contencioso administrativo entrará a
estudiar la cuantía de la indemnización debida, la cual oscilará entre el 30% y
el 50% de la utilidad dejada de percibir. Para definir dicho monto deberán
tenerse en cuenta los siguientes criterios:
a.) El grado de certeza acerca
de la utilidad esperada. En este punto el juez valorará
el grado de certeza que pudiera tener el proponente de percibir la utilidad
esperada, en tanto la misma es una mera expectativa, y bien podría resultar inferior
de haberse ejecutado el contrato realmente.
b.) La ausencia en la asunción
de riesgos por parte del proponente. El
juez tendrá en cuenta el grado eventual de afectación que pudiera tener la
utilidad esperada como producto de los riesgos que hubiera tenido que asumir
para la ejecución real del contrato.
c.) La ausencia de esfuerzo del
demandante para obtener la utilidad. El
juez considerará en la tasación de la indemnización que el demandante no habría
tenido que realizar esfuerzo laboral alguno en la consecución de la utilidad
esperada.
d.) La fuente de la utilidad.
El juez valorará que no resulta equiparable la obtención de la utilidad
aplicando los recursos materiales y humanos del contratista a la tarea, que
obtenerla por vía indemnizatoria.
e.) La reducción en función de
la mayor disponibilidad de tiempo y esfuerzos. Se
tendrá en cuenta que la cuantía de la indemnización, partiendo de la noción de
utilidad esperada, debe verse reducida en el equivalente al valor del tiempo
que no fue destinado a la ejecución de las obras, bienes o servicios, dada la
ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos que conllevan la naturaleza del
contrato que no le fuera adjudicado, y que el demandante pudo utilizar en otras
actividades económicas.
Parágrafo
1. Quién obra como demandante deberá acreditar de manera precisa la utilidad
dejada de percibir con base en la cual se realizará la deducción a la que se
refiere el presente artículo. De no encontrarse plenamente probada dentro del
proceso, no será procedente que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo condene a la entidad pública demandada. En particular, no será
procedente fijar la cuantía de la indemnización en el valor por el cual se
prestó la garantía de seriedad del ofrecimiento.
Parágrafo
2. Si a quién demanda le fue indebidamente rechazada su propuesta, para obtener
la indemnización correspondiente deberá cumplir íntegramente con lo previsto en
el presente artículo. No será procedente reconocer indemnizaciones a simple título
de pérdida de la oportunidad de participar y ser evaluado en el proceso de
selección.
Capítulo
V
Del concurso
de méritos
Artículo
22. Listas multiusos para consultorías con objeto común o similar
Adiciónense el numeral 3 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, así:
“Las Entidades Estatales, podrán realizar convocatorias públicas para
concursos de méritos que tendrán únicamente por objeto conformar una lista
multiusos de consultores, con vigencia por uno o dos años para satisfacer las
necesidades de consultorías con objeto común o similar que tengan las entidades
durante esa vigencia y sin que para el efecto se requiera contar con
disponibilidad presupuestal, de manera que cuando se presente la necesidad a
satisfacer, se proceda a la respectiva contratación en el orden que corresponda
según la reglas de la respectiva convocatoria. Cuando a pesar de contar con la
lista multiusos se estime necesario requerir una oferta técnica específica, las
Entidades Estatales, darán apertura al concurso de méritos, pero únicamente podrán
participar en ellos aquellos interesados que quedaron incluidos en la misma. El
reglamento fijará las reglas de la convocatoria pública y de la selección del
consultor.”
Artículo 23. Intermediarios de seguros.
Agréguese un inciso al numeral 3° del artículo 2°
de la Ley 1150 de 2007, así:
“La selección de intermediarios
de seguros se realizará por concurso de méritos. Estos contratos tendrán una
vigencia anual y no podrán prorrogarse.”
Capítulo VI
De la contratación directa
Artículo 24. Contratos interadministrativos.
El inciso primero del literal c.) del numeral 4° del artículo 2° de la
Ley 1150 de 2007 quedará así:
“Contratos interadministrativos,
siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa
con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley, sus reglamentos o
actos de constitución o gobierno. Se exceptúan los contratos de obra, cuando
las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos
contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en
procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo
dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.”
Artículo
25. Contratación de procesos de selección declarados desiertos
Se adiciona un literal k) al numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de
2007, así:
“k) Cuando previamente se haya declarado desierto el proceso que
corresponda, siempre que la nueva contratación se haga dentro de la misma
vigencia fiscal. La declaratoria de desierta del proceso para la celebración de
un contrato que será objeto de interventoría, acarreará la suspensión del
concurso de méritos en que se busque contratar la misma. Una vez celebrado el
contrato principal, se continuará el concurso de méritos, a menos que expire la
vigencia fiscal, lo que acarreará la declaratoria de desierta del mismo.
Al hacer uso de esta causal, la entidad estatal no podrá variar el
objeto del contrato proyectado.”
Artículo
26. Contratación a título gratuito
Se adiciona un literal l) al numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de
2007, así:
“l) Cuando las Entidades Estatales suscriban contratos a título
gratuito. En tratándose de donaciones, en ningún caso se exigirá la insinuación
de las mismas, bastando para el efecto como título el perfeccionamiento del
respectivo contrato de donación de conformidad con lo previsto en el presente
Estatuto. “
Artículo
27. Contratación directa como autorización para negociar.
Se adiciona un
parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, así:
“Para los efectos de la modalidad de selección de contratación directa,
se entiende que las entidades tienen la posibilidad de escoger libremente a su
contratista y de negociar con él los términos del contrato a celebrar, sin que
para ello sea necesario solicitar pluralidad de ofertas. Para estos efectos, se
entenderá por invitación a ofertar la exteriorización del ánimo serio de emprender
negociaciones, sin que ello comporte para la administración la obligación de
adjudicar. En todo caso, los términos acordados deberán soportarse en el
estudio previo de la entidad, que aseguren su legalidad y conveniencia para la
administración.”
Capítulo VII
De la concurrencia entre
modalidades de selección
Artículo
28. Concurrencia de modalidades de selección.
Adiciónese un parágrafo al artículo 94 de la
Ley 1474 de 2011.
“Parágrafo
3º. Adóptense lo siguientes criterios para solucionar la concurrencia entre
modalidades de selección:
a.)
En caso de concurrencia entre una causal de
concurso de méritos, y la licitación pública o la selección abreviada, se
preferirán estas últimas, según el caso. Con todo, en los pliegos de
condiciones deberá tenerse en cuenta la naturaleza intelectual del componente
de consultoría a efecto de evaluarlo privilegiando tal condición.
b.) En
caso de concurrencia entre una causal de contratación directa y la de mínima
cuantía, la modalidad de selección aplicable será la de contratación directa.
c.) En
caso de concurrencia entre la modalidad de selección abreviada por la
existencia de un Acuerdo Marco de Precios y la modalidad de selección de mínima
cuantía, la entidad deberá acudir a la adquisición de los bienes o servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización al amparo del Acuerdo
Marco de Precios.
d.) En
caso de concurrencia entre la modalidad de selección de concurso de méritos y
mínima cuantía, la entidad deberá optar por la modalidad de selección de mínima
cuantía.”
TÍTULO III
DE LAS MEDIDAS PARA LA EFICACIA EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES
Capítulo I
De algunos conceptos y tipologías de contratos
Art 29. De la definición de
convenios y contratos interadministrativos.
Adiciónese el
artículo 2° de la Ley 80 de 1993, así:
4º Se denominan
Convenios Interadministrativos:
Aquellos acuerdos de
voluntades celebrados entre entidades estatales con el fin de aunar esfuerzos
con el objeto de colaborarse para alcanzar el cumplimiento de las funciones de
las entidades participantes.
A dichas relaciones
de cooperación entre las entidades estatales no les será aplicable el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública.
5° Se denominan
Contratos Interadministrativos:
Aquellos acuerdos de
voluntades celebrados entre entidades estatales, por medio de los cuales una de
ellas, que se denomina entidad contratante, busca adquirir obras, bienes y
servicios, que le serán dispensados por otra, denominada entidad contratista,
quién a cambio de ello recibirá un precio o la prestación que se convenga.
A estas relaciones de
carácter conmutativo les son aplicables las disposiciones del Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo 2o. Los
contratos y convenios de ciencia y tecnología, regulados por la Ley 29 de 1991,
el Decreto Ley 393 de 1991, el Decreto Ley 585 de 1991, el Decreto Ley 591 de
1991 y la Ley 1286 de 2009, o las normas que los modifiquen, aclaren o sustituyan,
se regirán de manera exclusiva por lo dispuesto en dicha normatividad, y,
subsidiariamente, por las disposiciones del Derecho Privado. En consecuencia,
no les serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.
Artículo
30. Convenios de aportes con privados.
Se denomina
convenio de aportes con privados, a aquel acuerdo de voluntades en el que
intervienen los particulares y las Entidades Estatales, en donde las partes
aportan recursos a un propósito común para el financiamiento de actividades de
interés general cuya promoción esté a cargo de entidades estatales. El Convenio
podrá establecer que la administración del mismo estará cargo de cualquiera de
las partes o que la misma se realice de manera conjunta a través de los órganos
de administración que se establezcan. En su texto se establecerá su duración y
la manera y términos en que se hará su liquidación, sin que la misma esté
sujeta a la Ley 80 de 1993. En todo caso el convenio no establecerá remuneración
ni contraprestación alguna entre las partes, ni podrá conducir a un
aprovisionamiento de la entidad, ni a la prestación de un servicio u otra
contraprestación a cargo del particular y a favor de la entidad.
Capítulo II
De las modificaciones contractuales
Artículo
31. Modificaciones contractuales.
Se adoptan las
siguientes definiciones para los efectos de pactar modificaciones al Contrato
Estatal, así:
i) Otrosí. Es el documento suscrito por las partes,
donde consta cualquier modificación al contrato estatal.
ii) Otrosí
de Adición. Es el otrosí que aumenta el alcance del objeto contractual y
consecuentemente el valor económico del mismo.
iii) Otrosí
de Prórroga. Así se denomina al
documento suscrito por las partes, donde constan modificaciones en el plazo de
ejecución del contrato estatal. Si la prórroga comporta una adición al
contrato, se denominará otrosí de adición.
iv) Otrosí
de mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Es el documento
suscrito por las partes, donde consta cualquier modificación al contrato
estatal inspirada en mantener la ecuación económica del contrato. Al mismo no
se le serán aplicables los límites legalmente previstos para la adición.
v) Otrosí mixto: Es el documento suscrito
por las partes, donde constan las modificaciones al contrato estatal que
combina los elementos señalados en los anteriores numerales.
Las Entidades
Estatales, numerarán en forma consecutiva todo el otrosí que se realicen al
contrato estatal, los que deberán estar sustentados en los informes o estudios
que evidencien su necesidad y la proporcionalidad de su contenido en atención a
las circunstancias que les sirven de causa.
Parágrafo. La
suscripción de un otrosí, implica para las partes la renuncia a reclamar
compensaciones económicas por los hechos que le sirven de causa, a menos que se
dejen las salvedades específicas que correspondan, las que sólo habilitarán
como título de reclamación judicial si son reiteradas en la respectiva
liquidación del contrato.
Artículo
32. Continuidad de la interventoría
El artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
“ARTÍCULO 85.
CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los
contratos de interventoría tendrán la duración necesaria para acompañar integralmente
el contrato objeto de la misma hasta su liquidación, por lo que se prorrogarán
y adicionarán por el mismo plazo que se haya prorrogado o adicionado el
contrato objeto de vigilancia. En tal caso, el valor del contrato podrá ajustarse en atención a las obligaciones
del objeto de la interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo 1. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la
constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo
término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno
Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo
7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser
dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del
respectivo contrato.
Parágrafo 2. En el evento en el que el interventor se niegue a suscribir la prórroga
o adición a que se refiere el presente
artículo, y toda vez que el objeto del contrato de interventoría se entiende
sujeto al alcance integral del contrato principal, la administración lo
caducará, sin importar que su término esté vencido. En tal caso la
administración procederá sin demora a
contratar la interventoría de manera directa, salvo que disponga de listas
multiusos, en cuyo caso hará uso de ella.
Artículo 33. Valor inicial de los
contratos de concesión.
Adiciónese
el parágrafo único del artículo 40° de la Ley 80 de 1993 con un nuevo inciso
así:
Para efectos de
establecer el valor inicial del contrato de concesión o el valor del contrato
originalmente pactado, en los contratos de concesión se tomará el de la
sumatoria de los valores estimados de CAPEX y OPEX del momento de la
celebración del contrato. Si los mismos no constan en el texto del contrato, se
acudirá al modelo económico que lo soporta. En ningún caso se tomará como valor
del contrato el del ingreso esperado.
Las concesiones vigentes
al momento de la promulgación de la presente ley se regirán por lo aquí
dispuesto.
Parágrafo: Para los efectos de lo
dispuesto en éste artículo se adoptan las siguientes definiciones:
a.) CAPEX: Son los recursos que se
requieren para el desarrollo de obra física.
b.) OPEX: Son los recursos que se
requieren para la operación y mantenimiento de la concesión.
Capítulo III
De la ejecución contractual
Art.
34. De la autorización del plan de manejo del anticipo por parte de las
entidades estatales.
Adicionase el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011
con los siguientes incisos:
La entidad estatal, al aprobar la constitución del
patrimonio autónomo para el maneja del anticipo, instruirá a la fiduciaria
sobre la forma de ejecutarlo, entregándole para el efecto el respectivo plan de
manejo y correcta inversión del anticipo, debiendo notificarle cualquier cambio
que el mismo sufra.
Para que la sociedad fiduciaria realice los pagos a
que haya lugar no se requerirá de aprobación adicional alguna por parte del
interventor o del supervisor del contrato.
Artículo 35. De la ejecución
contractual en mora
Cuando un particular haya celebrado y perfeccionado
un contrato estatal de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y cumpla total o parcialmente las
prestaciones a que se encuentra obligado con posterioridad al vencimiento del
plazo de ejecución y antes de la liquidación, las mismas se entenderán
ejecutadas con sustento en dicho contrato, sin perjuicio de la indemnización de
perjuicios que tal mora cause a favor de la administración, la que será
incluida en la liquidación del contrato.
Artículo 36. Funciones de los supervisores e interventores.
El
parágrafo 2° del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
Para los
efectos de lo acá dispuesto se adoptan los siguientes criterios:
a.) Las funciones técnicas
de vigilancia del contrato apuntan a verificar el cumplimiento del
objeto contractual. Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas
que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1.
Revisar
los documentos y antecedentes del contrato suscrito con el propósito de ejercer
una vigilancia idónea al objeto del contrato.
2.
Vigilar,
controlar y verificar el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones
a cargo del contratista.
3.
Mantener
el control y la coordinación permanente sobre el desarrollo del contrato, a
través de la implementación de actividades tales como programación de reuniones
con el contratista, visitas, y las demás que sean pertinentes y necesarias.
4.
Verificar
que las condiciones técnicas del bien, obra o servicio contratado, cumplan con
los requisitos establecidos por la entidad y con el ofrecimiento formulado,
según sea el caso.
5.
Conforme lo dispuesto en el artículo 84
de la Ley 1474 de 2011, requerirá
los informes al contratista que estime necesarios para verificar el
cumplimiento del contrato, en cuyo caso éste se encuentra en el deber legal de
darles pronta y cumplida respuesta.
6.
No
recibir los bienes, equipos, instrumentos, instalaciones, trabajos y demás
elementos que no se ajusten a las especificaciones técnicas descritas en el
contrato y en los términos de referencia.
7.
Aprobar, controlar y hacer seguimiento a los cronogramas de ejecución
que se llegaren a formular en desarrollo del objeto contratado
8.
Realizar
los requerimientos pertinentes que conduzcan a la normalización de las
condiciones pactadas en el contrato, cuando estas se vean afectadas por
retrasos o mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
9.
Verificar
la calidad de los informes que se produzcan en desarrollo del objeto
contratado, solicitando los ajustes y correcciones que estime necesarios y
convenientes.
10. Exigir la calidad y correcto
funcionamiento de los bienes o servicios contratados, y abstenerse de otorgar
el recibo a satisfacción, si estos no se ajustan a las calidades, cantidades y
especificaciones exigidas en el contrato.
11. Las demás que se deriven de la
naturaleza y objeto del contrato.
b.) Las
funciones administrativas de vigilancia
del contrato son aquellas actividades encaminadas a facilitar la pronta y
cumplida ejecución del objeto contratado. Se estiman comprendidas dentro de
este propósito las tareas que a título enunciativo se enlistan a continuación:
1.
Verificar,
previo al inicio del contrato, que las garantías exigidas por la entidad se
encuentren expedidas y debidamente aprobadas.
2.
Proyectar
y suscribir el acta de inicio y todas las demás que se requieran para el
cumplimiento del objeto del contrato.
3.
Atender
y resolver por escrito las solicitudes que presente el contratista en
desarrollo del objeto del contrato, solicitando el apoyo técnico o jurídico
adicional que requiera para tal efecto.
4.
Verificar
que las garantías otorgadas se encuentren vigentes durante la ejecución del
contrato, y se extiendan los correspondientes anexos modificatorios en el
evento de la suscripción de otrosí al contrato.
5.
Llevar el expediente contractual.
6.
Solicitar y justificar las solicitudes de modificaciones al contrato
que se requieran implementar, con el propósito de garantizar el cumplimiento del objeto
contratado.
7.
Informar
por escrito al área legal, de manera oportuna, cualquier circunstancia que
pueda acarrear un incumplimiento en la ejecución del contrato, con el fin de
adoptar las acciones que correspondan.
8.
Prever
oportunamente las dificultades que se puedan presentar durante la ejecución del
contrato, adoptando los correctivos que resulten pertinentes siempre y cuando
no impliquen modificaciones al contenido del contrato.
9.
Solicitar
prórrogas, adiciones, modificaciones, cesiones, terminaciones anticipadas y
demás que se requieran oportunamente para no afectar la debida ejecución del
contrato.
10. Proyectar y suscribir el recibo a satisfacción.
11. Elaborar proyecto de acta de
liquidación, suministrando para ello toda la información e informes necesarios
que le sean requeridos para tal propósito.
12. Proponer ante las instancias respectivas
de la entidad las medidas que estime necesarias y pertinentes, en orden a
garantizar el cabal cumplimiento del objeto contractual.
13. Elaborar de manera oportuna los informes
de supervisión que le sean exigidos.
14. Llevar el control de la correspondencia
que se cruce entre la entidad y el contratista con ocasión de la ejecución del
contrato.
15. Manejar con el debido cuidado los
documentos soporte que se generen dentro de la ejecución del contrato o
convenio, cumpliendo las disposiciones sobre gestión documental.
16. Reunir en el expediente todo documento
que se genere en desarrollo de la ejecución del contrato o convenio. Es
responsabilidad del supervisor hacer llegar al expediente del contrato la
información generada en virtud del contrato, independiente del soporte en el
que se encuentre, es decir, en medio físico o electrónico.
17. Las demás que se deriven de la
naturaleza y objeto del contrato.
c.)
Las funciones financieras y contables de vigilancia del contrato son aquellas que
persiguen darle un adecuado manejo a la economía y a las finanzas del contrato.
Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas que a título
enunciativo se enlistan a continuación:
1.
Aprobar oportunamente la factura o documento
equivalente presentado por el contratista, para la cancelación de sus
honorarios o valor del contrato, y en todo caso de manera oportuna respecto al
cierre contable mensual o anual.
2.
Diligenciar
y suscribir formato del cumplimiento de requisitos del pago.
3.
Tramitar
y solicitar la cancelación de los pagos parciales o totales del valor del
contrato, previo recibo a satisfacción de los bienes, obras o servicios, según
corresponda.
4.
Verificar
que el contratista se encuentre al día en sus pagos al Sistema General de
Seguridad Social, Riesgos Laborales y contribuciones parafiscales; si es que a
ello hubiere lugar.
5.
Las
demás que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.
d.) Mediante las funciones jurídicas de vigilancia del contrato se busca
asegurar la legalidad de las actuaciones que conlleva la ejecución del
contrato. Se estiman comprendidas dentro de este propósito las tareas que a
título enunciativo se enlistan a continuación:
:
1.
Previa
suscripción, revisar integralmente el contrato y sus anexos.
2.
Verificar
la validez de las garantías.
3.
Constatar
la existencia y veracidad de los permisos y licencias exigidos por el
contratista.
4.
Proyectar
las decisiones administrativas que se requieran adoptar, ya sean de oficio,
trámite, sancionatorias, o de otra índole, que puedan tener lugar durante la
ejecución del contrato.
5.
Analizar
jurídicamente las solicitudes de prórrogas, adiciones, y demás modificaciones
contractuales.
6.
Estudiar
las reclamaciones presentadas por el contratista y sugerir recomendaciones
respecto de estas.
7.
Asesorar
a las demás dependencias de la entidad involucradas en la ejecución del
contrato en los asuntos de contenido jurídico.
8.
Las
demás que se deriven de la naturaleza y objeto del contrato.
Con el propósito de asegurar la uniformidad en el
ejercicio de las tareas de vigilancia contractual a cargo de la entidad, la
misma podrá desarrollar las funciones antedichas o establecer otras adicionales
en su manual de contratación, así como hacer las precisiones del caso en los
respectivos pliego de condiciones.
Capítulo IV
De las sanciones contractuales
Artículo
37. IMPOSICIÓN DE SANCIONES CONTRACTUALES.
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:
Artículo 86. Imposición
de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar
el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y
sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal
efecto observarán el siguiente procedimiento:
a) Evidenciado un posible
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública
lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención
expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría
o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o
cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para
el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el
lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener
lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la
periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones
contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en
póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
b) En desarrollo de la audiencia, el
jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que
motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente
violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en
desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al
representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para
que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las
explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la
entidad;
c) El jefe de
la entidad o su delegado procederá a decretar las pruebas en que fundamenta la
actuación la entidad, y aquellas que hayan sido solicitadas por el contratista
y el garante, siempre que ellas sean conducentes, pertinentes y útiles. Contra
la decisión así adoptada sólo procederá el recurso de reposición en relación
con las que se hayan negado, el que se decidirá de plano. A continuación, y
dentro de la misma audiencia, se practicarán todas las pruebas oportunamente
solicitadas y decretadas.
d) Concluido
el período probatorio y dentro de la misma audiencia, se le dará traslado al
representante legal del contratista o a quien lo represente, así como al
garante, para que formulen sus alegatos de conclusión.
e) Hecho lo precedente, mediante
resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la
audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad
procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o
declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede
el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma
audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma
audiencia;
f) En cualquier momento del
desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá
suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en
su criterio necesario para allegar o practicar las pruebas decretadas, o cuando
por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el
correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la
decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá
dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio
tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
Parágrafo. El
procedimiento especial acá regulado será de naturaleza exclusivamente oral y en
su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan
llevar el registro de lo acontecido. En consecuencia, los intervinientes no
podrán aportar alegaciones por escrito, y en caso de que éstas se presenten no
serán tenidas en cuenta para adoptar la decisión que corresponda. La
interposición y sustentación del recurso de reposición se sujetará a lo acá
dispuesto.”
Parágrafo 2. La audiencia
se realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean
necesarios, sin perjuicio de la facultad que ostenta el jefe de la entidad o su
delegado de suspenderla de conformidad con lo establecido en literal f) del
presente artículo.
Parágrafo 3. El pago de
los costos necesarios para la práctica de una determinada prueba correrá a
cargo de quién la solicitó, so pena de que se declare desierta. Si la actuación
culmina con una resolución sancionatoria en contra del contratista, éste deberá
reembolsarle a la entidad las sumas que ella hubiese sufragado para pagar la
práctica de las pruebas que se hubieren decretado de oficio. Dicha suma será
cuantificada en la resolución por medio de la cual se impone la sanción, o en
otro acto administrativo posterior, según fuere más conveniente. Dichas sumas
se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir
para el efecto, entre otros, a los mecanismos de compensación de las sumas
adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para
obtener el pago, incluyendo la prerrogativa de cobro coactivo.
Parágrafo 4. De conformidad con lo
establecido en el artículo 38 de la Ley 1437 de 2011 o la norma que lo
modifique, sustituya o adicione, en el procedimiento sancionatorio podrán
intervenir los terceros interesados para que expresen sus opiniones. Mediante
el ejercicio de este derecho podrán solicitar el decreto y práctica de pruebas,
contradecir las que se practiquen, formular alegaciones, y en general,
coadyuvar a cualquiera de las partes dentro de la actuación.
Las
solicitudes formuladas por los terceros dentro de la actuación serán resueltas
en la resolución por medio de la cual se culmine el procedimiento sancionatorio
y su participación se enmarcará exclusivamente en las etapas previstas en el
presente artículo de manera preclusiva y perentoria.
Artículo 38. Medidas para el
cumplimiento de contratos interadministrativos.
Adiciónese
un parágrafo al artículo 17° de la Ley 1150 de 2007, así:
Las facultades previstas en este artículo podrán
ser ejercidas por las entidades contratantes en los contratos interadministrativos.
Capítulo V
De la liquidación
Artículo
39. Adición y liquidación de convenios interadministrativos.
Los
convenios interadministrativos podrán ser adicionados en su valor sin límite de
cuantía y liquidados en cualquier tiempo. Su alcance y contenido estará dado
exclusivamente por lo que en ejercicio de sus competencias acuerden las
entidades que los suscriben en el marco del principio de autonomía de la
voluntad.
Artículo 40. Competencia para
liquidar.
El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:
Artículo
11. Del plazo para la liquidación de
los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo
dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o
dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término,
la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la
expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la
expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del
acuerdo que la disponga.
En
aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa
notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a
un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en
forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 164 del C. P.A.C.A. Si vencido el plazo anteriormente
establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en
cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a
que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 164 DEL C.P.A.C.A.
Los
contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo
acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación
con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. En consecuencia, es
esta la ocasión para que los contratantes manifiesten su inconformidad frente a
lo que se llegue a acordar mediante el acta respectiva. Si en dicha oportunidad
las partes no expresan de manera expresa y concreta sus inconformidades ni presentan
salvedades frente a lo acordado, no podrán solicitar judicialmente el
reconocimiento de aquellas sumas frente a las cuales guardaron silencio.
Las
salvedades o glosas al acta de liquidación bilateral deberán ser claras,
concretas y específicas, de manera que identifiquen adecuadamente los problemas
surgidos con ocasión de la ejecución del contrato. Las salvedades que no
cumplan con estos requisitos se tendrán como no escritas.
Vencidos los términos de
que tratan los incisos anteriores, la entidad estatal podrá liquidar en cBualquier
tiempo los contratos de tracto sucesivo, siempre que ello se realice de común
acuerdo con el contratista, siendo posible que las partes efectúen los pagos
que resulten necesarios a efecto de declararse a paz y salvo.
Parágrafo.
En los contratos interadministrativos, la entidad estatal
contratante tendrá la facultad de liquidar unilateralmente el contrato de
conformidad con lo señalado en el presente artículo.
TITULO IV
DE LAS MEDIDAS PARA LA EFECTIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES
ESTATALES
Artículo 41. Sobre el principio de
responsabilidad.
El
numeral 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
2.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas,
sin que en ningún caso se presuma su dolo o su culpa grave. La conciliación no
será estimada como una actuación antijurídica, aunque reconozca daños causados
a partir de conductas de la administración que sí lo hayan sido.
Artículo 42. Motivación de las
decisiones administrativas contractuales
Adiciónese
un parágrafo al artículo 26 de la Ley 80 de 1993 del siguiente tenor:
“Parágrafo. En
desarrollo de lo previsto en el presente artículo, cuando frente a un mismo
supuesto de hecho sea posible optar por varias alternativas jurídicamente
posibles, el servidor público tomará la decisión que en su criterio mejor
consulte los fines de la contratación, dejando para el efecto constancia en el
expediente contractual de las razones de hecho y de derecho que la soportan, sin
que por ese hecho incurra en irregularidad alguna.”
Artículo 43. Responsabilidad de
los interventores.
Modifíquese
el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:
“Los consultores y asesores externos responderán
civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los
hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a
las entidades, derivados de la celebración y ejecución del mismo.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución del mismo.”
TÍTULO V
DE LA EFICACIA EN LAS ASOCIACIONES PÚBLICO
PRIVADAS (APP)
Artículo 44. De la metodología de
riesgos de los proyectos de asociación público privada.
El numeral 11.5 del artículo 11 de la Ley 1508 de
2012 quedará así:
11.5
La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles
contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto, de acuerdo con la metodología establecida
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Artículo 45. Habilitación en la
etapa de factibilidad
El
inciso 5° del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 quedará así:
“En la etapa de factibilidad el originador del proyecto
deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o
de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de
proyectos o para desarrollar el proyecto, y el valor de la estructuración del
proyecto.”
Artículo 46. De la minuta de
contrato en los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada.
Adiciónese
un parágrafo al artículo 14 de la Ley 1508 de 2012
“Parágrafo. Las entidades estatales
elaborarán la minuta modelo de contrato de asociaciones público privadas de
iniciativa privada, con base en la cual los originadores deberán presentarle a
la entidad el proyecto de contrato a celebrar durante la etapa de factibilidad.”
Artículo 47. Evaluación de
iniciativas privadas en etapa de factibilidad.
El
artículo 16 de la Ley 1508 de 2012 quedará así:
“Evaluación, aceptación o rechazo de la
iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de
factibilidad, es decir, con toda la
documentación solicitada para otorgar concepto favorable a la que se refiere el
artículo 15 de la Ley 1508 de 2012, la entidad estatal
competente, dispondrá de un plazo de seis (6) meses a partir de la fecha
de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros
y a autoridades competentes, esta
evaluación la podrá hacer directamente o a través de terceros, mediante
la suscripción de contratos de prestación de servicios para el efecto.
Se podrá prorrogar los términos de la evaluación hasta por la mitad del plazo
inicial, para profundizar en sus revisiones o pedir al originador del proyecto
que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al
proyecto. En el evento que el
originador no presente la iniciativa con toda la documentación requerida, la
entidad no realizará la respectiva evaluación y se entenderá por consiguiente
que la propuesta en factibilidad no ha sido presentada y continuara contando el
plazo para presentarla.
Si
realizada la evaluación pertinente la entidad estatal competente considera la
iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo
comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su
iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios
realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la
estructuración del proyecto y las condiciones del contrato. De lo contrario
rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En
todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el
particular, ni obligación para el Estado.
Si
la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del
originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos
insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función
pública.
Comunicada
la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las
condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En
cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la
comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el
proyecto ha sido negado por la entidad pública.”
Artículo 48. Eliminación del
límite del 20% de recursos públicos en iniciativas privadas de infraestructura
social
Adiciónese el siguiente parágrafo al
artículo 17 de la Ley 1508 de 2012:
“Parágrafo 1. Con el fin de incentivar la
inversión en infraestructura social, el límite del 20% previsto en el inciso 2
de este artículo no será aplicable cuando la iniciativa privada que necesite de
recursos públicos esté orientada a proveer este tipo de infraestructura.
Para efectos de esta Ley, el Gobierno Nacional
deberá definir qué se entiende por infraestructura social y determinará los
porcentajes máximos de inversión de recursos públicos.”
Artículo 49. Inicio del proceso de
selección de la interventoría en los procesos de asociación público privada.
En
los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública con recursos
públicos el proceso de contratación de la interventoría podrá iniciarse una vez
sean aprobadas las vigencias futuras que ampara el proyecto de asociación
público privada, de que trata el artículo 26 de la Ley 1508 de 2012.
En
los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada con o sin
recursos públicos una vez aprobada la viabilidad de la iniciativa y aceptada
las condiciones por parte del originador, de conformidad con lo establecido en
el artículo 16 de la Ley 1508 de 2012, se podrá iniciar el proceso de
contratación de la interventoría del proyecto.
En
los dos (2) casos anteriores, la adjudicación de la interventoría estará
condicionada a que se adjudique el proyecto de asociación pública privada.
TÍTULO VI
DE LAS DISPOSICIONES FINALES
Artículo 50. Régimen de
transición.
Los procesos de
contratación estatal que se encuentren en curso, a la fecha en que entre a
regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes al momento de
su iniciación. Así mismo, no se generarán inhabilidades ni incompatibilidades
sobrevinientes por la aplicación de las normas contempladas en la presente ley
respecto de los procesos contractuales que se encuentren en curso antes de su
vigencia. Las restantes normas contempladas en la presente ley se aplicarán a
los contratos en ejecución con efecto retrospectivo, en tanto de conformidad
con el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 se declara su efecto inmediato por
motivos de utilidad pública.
Artículo
51. Derogatorias.
A partir de la
vigencia de la presente ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones de
la Ley 80 de 1993: el numeral 8 del artículo 30; la expresión “El proponente y el contratista deberán
acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos
al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y
Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda” del artículo 41; el
parágrafo 1 del artículo 41.
También se
derogan las siguientes disposiciones: literal d) del numeral 2 del artículo 2
de la Ley 1150 de 2007 y la Ley 816 de 2003; y el artículo 33 de la Ley 1508 de
2012.