¿Que pasa en las licitaciones del INVIAS? En río revuelto... ganancia de pescadores.

Algo muy raro está pasando en el departamento de licitaciones del INVIAS. Lo ocurrido los días 28 y 29 de mayo de este año 2009 durante las audiencias de apertura de la propuesta económica en las licitaciones de los corredores de competitividad, dejaron entre los asistentes la sensación de que algo poco claro estaba pasando.

Buena parte de las discusiones que se presentaron durante esos dos días giraron alrededor de la subsanabilidad de requisitos de participación que no asignaban puntajes.

Esta discusión se dio a raíz de que algunos proponentes habían hecho uso de una facultad expresamente prevista en los pliegos de condiciones que los facultaba para subsanar defectos de su propuesta y cuyo contenido me permitiré transcribir para que se entienda la extrañeza que genera lo ocurrido:

"2.6. TÉRMINO PARA ALLEGAR DOCUMENTOS"

"De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 5º de la ley 1150 de 2007, los documentos y requisitos no necesarios para la comparación de las Ofertas, por no afectar la asignación de puntaje, es decir, aquellos que acreditan la aptitud jurídica, de experiencia y financiera del oferente, deberán aportarse a más tardar hasta el tercer día hábil anterior a la fecha fijada para la apertura del sobre No. 2 y establecimiento del orden de elegibilidad, de lo contrario la Oferta será RECHAZADA".

"La Entidad solicitará a los proponentes que efectúen las aclaraciones o explicaciones correspondientes, cuando no se incluya en la propuesta alguno (s) de los documentos no susceptibles de comparabilidad o no los presente conforme a los requisitos establecidos en el presente Pliego de Condiciones, sin perjuicio de que el proponente los aporte. En caso de no obtener definitivamente respuesta o de obtenerla de forma no satisfactoria, hasta el tercer día hábil anterior a la reunión pública de apertura del Sobre No.2 y Establecimiento del Orden de Elegibilidad, se procederá al RECHAZO de la oferta. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008".

La anterior estipulación está en consonancia con lo dispuesto con lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 que expresa lo siguiente:

"Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización".

Esta norma fue reglamentada por el artículo 10 del decreto 2474 de 2008 en el cual se dijo lo siguiente:

“Artículo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto".

"Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior".

"Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla".

"Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto".

"En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

Resulta entonces que con la expedición de la ley 1150 de 2007 las reglas del juego para la selección de los contratistas cambiaron significativamente pues el legislador quiso acabar con la costumbre enraizada en nuestra mentalidad excesivamente formalista de rechazar propuestas por el incumplimiento de requisitos meramente formales, a pesar de que pudiera ser una propuesta conveniente para la entidad.

Cuentan que en las audiencias mencionadas algunos abogados se rasgaban las vestiduras ante la posibilidad de que se aceptara la posibilidad de subsanar requisitos por encima del plazo de entrega de las propuestas y decían que en caso de ocurrir eso, se acabaría con la tradición jurídica colombiana. Lo que olvidan esos abogados es que fue el legislador colombiano quien tomó la decisión de romper con la formalista tradición jurídica colombiana y que son ellos los que deben adaptarse a la nueva realidad y no la práctica jurídica la que debe adaptarse a sus anquilosadas mentalidades.

El caso es que los argumentos tendientes a que se rechazaran algunas propuestas a pesar de que las falencias existentes habían sido subsanadas, terminó siendo acogida por el INVIAS incluso a pesar de la existencia de un concepto de la oficina jurídica de la misma entidad que se pronunciaba en contrario.

En efecto, durante el primer día de audiencias los asistentes se enteraron de la existencia de un concepto de la Oficina Jurídica del INVIAS que reconocía la posibilidad de subsanar requisitos acorde con las nuevas tendencias legales que incluso habían sido acogidas expresamente por los pliegos de condiciones. Con base en ese concepto durante la primera sesión se revisaron algunos puntajes acogiéndose la tesis de la subsanabilidad de requisitos. El segundo día durante la continuación de la audiencia que había sido suspendida para estudiar los argumentos presentados por los diferentes proponentes, la directora del grupo de licitaciones llegó con un nuevo criterio contrario a la subsanabilidad de requisitos echando para atrás las revisiones de los puntajes que habían efectuado el día anterior y desechando los argumentos de los proponentes que propugnaban porque se tuvieran en cuenta documentos presentados con posterioridad al cierre de la licitación con los cuales acreditaban la experiencia necesaria para participar y que por mandato legal tenía sólo el carácter de requisito de participación más no era criterio de comparación de las propuestas.

Curiosamente el grupo de licitaciones decidió hacer una excepción frente a un proponente que había presentado con posterioridad al cierre la autorización de la junta directiva para participar en la licitación a pesar dela expresa prohibición que existe en el inciso final del artículo 10 del decreto 2474 de 2008 según el cual “En ningún caso la entidad podrá ... permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta,...”.

Lo que genera desconcierto en la conducta asumida por el grupo de licitaciones es que con ella se demuestra un claro desprecio por los principios que inspiraron la expedición de la ley 1150 de 2007 en cuanto hace referencia a darle prevalencia a la admisibilidad de las propuestas antes que al rechazo de las mismas.

Los autores de derecho administrativo habían identificado un principio general de la contratación administrativa que fue denominado por Roberto Dromi como “principio de admisibilidad” consistente en que frente a las dudas debe preferirse la que favorezca la admisibilidad de las propuestas en vez de preferir la que conlleve la eliminación de las mismas. Este principio es un desarrollo de aquel según el cual las dudas se resuelven a favor de la parte débil de la relación, que en derecho administrativo se concreta en el principio del in dubio pro administrado.

La ley 1150 de 2007 no fue ajena a esta tendencia y de manera expresa consagró el derecho del contratista de subsanar las falencias de los requisitos de participación que no otorgaran puntajes hasta el momento de la audiencia de adjudicación del contrato y esta es una realidad que no puede desconocerse así los juristas más conservadores persistan en mantener un statu quo que precisamente había resultado de suma utilidad para lograr la eliminación de propuestas convenientes para la entidad so pretexto del incumplimiento de meros requisitos formales, para darle paso a otras no tan convenientes pero formalmente ajustadas a los pliegos.

Lo anterior tiene un claro propósito: garantizar que la entidad cuente con el más amplio abanico de ofertas para tener las mayores posibilidades de escoger la propuesta mas conveniente. Este propósito lo explica el autor GONZALO SUAREZ BELTRÁN en su obra LA NUEVA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA, Ed. Legis, pag. 221 y 222):

“No procede el rechazo de la oferta. Es una obligación permitir que “se subsane”, no obstante lo cual la entidad podrá en los pliegos de condiciones establecer el momento límite para que ello ocurra, “sin hacer nugatorio el principio” y en condiciones de igualdad para los proponentes. Lo que mas conviene al interés público y al proceso de contratación de que se trate, es que este último sea exitoso. Por ello la norma busca dar la oportunidad de “sanear” una vez se haya dado traslado de la evaluación en los procesos en que ello ocurre (licitación y concurso de méritos), o una vez la entidad haya tenido oportunidad de examinar detalladamente las ofertas presentadas en los demás procesos”.

Permitir entonces que se entablen discusiones sobre el incumplimiento de aspectos formales que de acuerdo con la ley y con los mismos pliegos de condiciones eran subsanables, es permitir que se enturbien las aguas lo que permite que algún pescador saque beneficio del río revuelto, afectándose obviamente el principio de transparencia que es exigible en este tipo de procedimientos.

No quiero dejar de anotar que todo lo anterior ocurrió en presencia del Ministro de Transporte que no se mostró nada opuesto a lo que ocurrió a pesar de que paradójicamente hubiera sido uno de los promotores de la ley 1150 y como tal conoció la filosofía que inspiró la nueva regulación.